中國對美投資受CFIUS審查最多
“一旦總統(tǒng)下令三一重工從俄勒岡州風(fēng)電場項(xiàng)目上撤出，三一已經(jīng)沒有什么好的選項(xiàng)了。”眾達(dá)華盛頓特區(qū)分所合伙人和行業(yè)負(fù)責(zé)人諾爾·弗朗西斯科(Noel Francisco)近日在談及三一訴奧巴馬案時表示。弗朗西斯科在加入眾達(dá)之前，曾擔(dān)任美國司法部助理副部長和美國總統(tǒng)助理法律顧問。
弗朗西斯科認(rèn)為，三一案的教訓(xùn)在于需要從一開始就充分認(rèn)識到美國外國投資委員會審批環(huán)節(jié)的重要性，這樣從一開始相關(guān)方就無須身陷訴訟。在三一案中，風(fēng)電場所在位置靠近一個敏感性軍事設(shè)施。這是美國外國投資委員會視為禁忌的情況。然而，三一在完成交易之前未向美國外國投資委員會通報交易情況。回過頭看，三一在項(xiàng)目開始之初就應(yīng)該與美國外國投資委員會接觸。
三一案在很多方面都成為一個特例。它是少數(shù)經(jīng)過白宮的外國并購交易。在大部分情況下，當(dāng)CFIUS因?yàn)閲野踩虿枚▏夤臼r，外國公司通常放棄交易或者采取措施以減少美方的國家安全擔(dān)憂。但羅爾斯公司拒絕接受CFIUS的決定，這筆交易于是被提交至白宮，交由奧巴馬做出最終決定。在奧巴馬推翻交易之后，羅爾斯公司又決定訴諸法律。另一個特殊之處在于，CFIUS在本案中是在交易完成之后才介入，而在通常情況下，CFIUS在交易之前就會參與。
為了打贏這場官司，羅爾斯公司聘請了多名有影響力的律師，其中包括美國前副司法部長Paul Clement和前助理司法部長Viet Dinh。
“我們認(rèn)為美國的國家安全審查制度存在概念模糊、程序不透明，對涉及國家安全審查和安全風(fēng)險的項(xiàng)目所作的限制條件過于嚴(yán)苛。這些限制導(dǎo)致中國公司遭受損失，也影響了中企赴美投資的信心。” 中國商務(wù)部部長助理張向晨在今年中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對話期間舉行的吹風(fēng)會上說。
諾爾·弗朗西斯科說，CFIUS的法規(guī)目前并未對“國家安全”做出定義，雖然在理論上，美國外國投資委員會可以對法規(guī)做出修訂，以對國家安全做出明確定義。“但在沒有獲得國會指令之前，沒有理由認(rèn)為它會做出這樣的修訂。我們也不認(rèn)為國會會要求對這一措辭做出明確的定義?！彼f。
在最近兩次中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對話中，美國都就CFIUS的安全審查問題向中方做出了承諾。“”中方對美方的國家安全審查非常關(guān)注。盡管美國作出了不少承諾，但這些承諾有多少落到了實(shí)處，還有待觀察?！叭吻逭f。在去年的對話中，美方承諾審查只限于國家安全。在今年的對話中，美方承諾CFIUS對其審查的每一項(xiàng)交易，不論其來源地，使用相同的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)一項(xiàng)交易引起國家安全風(fēng)險時，CFIUS將盡可能迅速地解決，包括在可能的情況下，通過采取有針對性的緩和措施，而不是禁止交易。中美雙方承諾繼續(xù)就美國的外國投資審查程序中的概念進(jìn)行討論和解釋。
BIT中的國家安全
國家安全也將成為中美雙邊投資協(xié)定(BIT)談判中一個不可回避的議題。中美雙邊投資協(xié)定新一輪談判將于7月28日至8月1日在美國首都華盛頓舉行。
在弗朗西斯科看來，在中美雙邊投資協(xié)定談判中，很可能雙方代表會把美國外國投資委員會問題作為相關(guān)事宜的一部分來洽談。但他同時指出，雙邊投資協(xié)定通常都有國家安全例外情況的規(guī)定，從而使得雙方可以行使國家主權(quán)以維護(hù)國家安全。因此相比國家安全例外，還有另外一些領(lǐng)域，例如知識產(chǎn)權(quán)等，會比CFIUS在雙邊投資協(xié)定談判的議程表上占據(jù)更優(yōu)先的位置。
任清分析說，外資安全審查制度與雙邊投資協(xié)定中的“安全例外”條款聯(lián)系在一起，即為了國家安全利益的需要，一國可以采取不符合投資協(xié)定項(xiàng)下義務(wù)的必要措施，包括在準(zhǔn)入階段對外資進(jìn)行安全審查。但不同協(xié)定對于“安全例外”條款的處理不同，相應(yīng)的對于外資安全審查制度的約束力度也大小不一。
這大致分為三種情況。一種是美國模式，例如依照美國2012年雙邊投資協(xié)定范本的規(guī)定，安全例外的適用具有“自判性”，只要締約方自己認(rèn)為外國投資成為國家安全威脅，就可以不遵守國民待遇、最惠國待遇、征收等條款;二是雙邊投資協(xié)定中寫有安全例外條款，但締約方采取的措施是不是屬于安全例外，是不是威脅了安全利益，是否在必要限度內(nèi)等問題則交由國際仲裁庭判斷;第三種方式則是不寫入安全例外條款，但并非是說不能采取保護(hù)安全利益的措施，而是交由習(xí)慣國際法處理。因此，為了妥善解決外資安全審查的問題，中美雙方需要找到安全例外條款的最佳模式。
任清認(rèn)為，是否有必要在雙邊投資協(xié)定中針對國家安全審查寫一個專門的條款也是一個值得考慮的問題。如果要寫這樣一個條款，如何掌握分寸也考驗(yàn)談判人員的智慧。他解釋說，從中國企業(yè)對美投資的角度看，有必要在規(guī)則層面對美國的安全審查制度進(jìn)行約束;但中方也有保護(hù)本國國家安全的需要，并且從2011年起建立了外國投資安全審查制度，需要為該制度的運(yùn)行保留適度空間。
這部分內(nèi)容屬于中美雙邊投資協(xié)定文本談判內(nèi)容。按照中美在今年戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對話中達(dá)成的共識，雙方將爭取在今年年底完成文本階段的談判，并于明年年初啟動負(fù)面清單談判。
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